在勞動關系中，用人單位與勞動者簽訂書面勞動合同是保護雙方權益的基礎。但是，實際工作中，有些用人單位與勞動者并沒有簽訂書面勞動合同，或者書面勞動合同中并沒有明確約定試用期。在這種情況下，如何確定試用期成為了一個法律難題。本文上海法律咨詢網將結合上海市的司法實踐，探討用人單位與勞動者沒有書面勞動合同又無其他證據證明有試用期的約定的情況下，司法實踐中應當如何確定試用期的問題。

　　一、法律規定

　　《中華人民共和國勞動法》第十八條規定：“用人單位與勞動者訂立勞動合同，應當采取書面形式。用人單位應當在勞動合同訂立之日起15日內，為勞動者辦理社會保險登記等手續?！边@一規定強調了勞動關系中書面形式的重要性。

　　《中華人民共和國勞動合同法》第二十條規定：“試用期不得超過六個月。試用期內，用人單位應當向勞動者支付工資，并依法繳納社會保險費用。試用期滿，用人單位不予錄用的，應當向勞動者發放解除勞動合同的證明，并支付經濟補償。勞動者在試用期內不享有與正式員工同等的待遇?！?

　　二、司法實踐

　　在實踐中，用人單位與勞動者沒有書面勞動合同又無其他證據證明有試用期的約定的情況下，司法實踐中通常會根據以下幾個方面進行綜合考慮：

　　1、工作內容

　　根據勞動法的規定，勞動者在試用期內應當接受用人單位的考核，其工作內容和標準應當與正式員工相同。如果勞動者在試用期內只是進行了簡單的培訓或者暫時性的工作安排，并未真正接受用人單位的考核，那么就不能認定存在試用期。

　　2、工資待遇

　　試用期是勞動關系的重要階段，用人單位應當向勞動者支付工資，并依法繳納社會保險費用。如果用人單位在試用期內未向勞動者支付工資或未依法繳納社會保險費用，那么就不能認定存在試用期。

　　3、工作時間

　　試用期的期限不得超過六個月，這一點在勞動法中有明確規定。如果勞動者在試用期滿六個月后仍未被正式錄用，那么就不能認定存在試用期。

　　4、證據證明

　　如果用人單位與勞動者之間存在口頭約定的試用期，那么就需要用人單位提供證據證明。在實踐中，如果用人單位無法提供書面勞動合同、工資單或社保證明等證據，或者提供的證據不足以證明雙方存在試用期的約定，那么就不能認定存在試用期。

　　三、法律案例

　　上海市勞動爭議仲裁委員會曾處理一起用人單位與勞動者沒有書面勞動合同又無其他證據證明有試用期的約定的勞動爭議案件。在這個案件中，用人單位聲稱勞動者是以試用期的形式入職，并按試用期的規定對其進行了考核和培訓。

　　但是，用人單位沒有提供書面勞動合同或其他證據證明勞動者與其存在試用期的約定。勞動爭議仲裁委員會經過審理后認為，用人單位未能提供證據證明其與勞動者存在試用期的約定，因此不予支持用人單位的主張。

　　四、結論

　　在用人單位與勞動者沒有書面勞動合同又無其他證據證明有試用期的約定的情況下，司法實踐中通常會根據工作內容、工資待遇、工作時間和證據證明等方面進行綜合考慮。

　　如果用人單位無法提供證據證明與勞動者存在試用期的約定，或提供的證據不足以證明雙方存在試用期的約定，那么就不能認定存在試用期。因此，在實際工作中，用人單位應當嚴格按照法律規定與勞動者簽訂書面勞動合同，并在其中明確約定試用期的具體內容，以避免因勞動爭議而產生的糾紛。

　　此外，在確定試用期時，用人單位還應當注意以下幾點：

　　1、試用期內勞動合同終止的處理

　　根據《中華人民共和國勞動合同法》的規定，勞動合同試用期屬于勞動合同的一部分。在試用期內，如果用人單位發現勞動者不符合崗位要求，可以解除勞動合同。但是，用人單位必須在試用期屆滿前向勞動者發出書面通知，并說明理由。如果用人單位未向勞動者發出書面通知，或者通知未說明理由，那么用人單位無權解除勞動合同。

　　2、試用期與保險繳納

　　根據《上海市失業保險條例》的規定，參加失業保險的單位和個人應當在勞動關系建立之日起，依照規定及時繳納失業保險費。因此，如果用人單位與勞動者存在試用期的約定，那么在試用期內，用人單位應當按照規定及時為勞動者繳納失業保險費。如果用人單位未按照規定繳納失業保險費，那么用人單位將面臨一定的法律風險。

　　3、試用期工資的支付

　　在試用期內，用人單位應當按照國家和地方政策規定為勞動者支付工資。如果用人單位未按照規定支付試用期工資，那么將面臨一定的法律風險。

　　4、試用期結束的處理

　　在試用期屆滿后，如果用人單位決定與勞動者續簽勞動合同或正式錄用勞動者，那么用人單位應當按照規定為勞動者辦理工作轉移手續。如果用人單位未按照規定辦理工作轉移手續，那么將面臨一定的法律風險。

　　綜上所述，上海法律咨詢網提醒大家，試用期是勞動合同中的一個重要條款，對用人單位和勞動者都有一定的約束力。在實踐中，用人單位應當嚴格按照法律規定與勞動者簽訂書面勞動合同，并在其中明確約定試用期的具體內容。如果勞動合同中未明確約定試用期，那么將面臨一定的法律風險。在確定試用期時，用人單位還應當注意試用期內勞動合同終止的處理、試用期與保險繳納、試用期工資的支付和試用期結束的處理等問題。