預約是相對本約觀點而言，依據預定而訂立的條約便是本約。預定和本約在理論上輕易區別，但在實踐中不容易判別。是不是擁有未來訂立合同（“締約”）的意思表示是預約與本約區分的決定因素今朝大致有三種裁判思緒，上海建筑工程律師就來為您講解一下有關的情況。

　　一是內容抉擇觀念，覺得假如涉案條約中已包括有本約的首要內容或需要條目，應認定為本約或視為本約。二是意義抉擇觀念，覺得應該充沛恭敬當事人的意思表示，如果當事人存在明確的將來訂立本約的意思，如明確約定相關事項需要繼續磋商或需要將來簽訂新的合同等相關條款，即使預約的內容與本約已經十分接近，也應認定為預約。

　　三是折中觀點，認為應結合合同內容與當事人意思綜合判斷。司法實踐中，以中標通知書具有承諾性質為由認定本約成立的判例，體現了內容決定的觀點。裁判思路的區別反映出法官對于尊重意思自治與維護交易安全等價值的權衡。

　　法律實踐中，常有裁判觀念覺得:中標關照為許諾，并包含了設置裝備擺設工程施工條約的基礎因素,應認定條約條約成立（如無錫市世達設置裝備擺設無限公司與無錫市百田修筑設想征詢無限義務公司設置裝備擺設工程施工條約糾紛案（2013蘇民申字第604號）；江蘇華強房地產開辟無限公司與南通四建集團無限公司建設工程施工合同糾紛案（2013蘇民終字第0010號）。

　　但是，要約承諾并不是合同成立的唯一規則，還包括要約承諾方式訂立合同的變化形式，如交叉要約、意思實現；要約承諾模式以外的合同訂立模式，如書面訂立、拍賣模式。這些規則不能完全套用要約承諾模式。

　　法令行動以其是不是需求具有特定方式，可區分為要式行動與不要式行動，書面訂立屬于要式條約。所謂要式合同是指必需根據法令劃定的方式或當事人請求的方式而成立的條約（拜見韓世遠：《合同法總論》，法律出版社，2011年，第60頁）。《合同法》第270條規定：“建設工程合同應當采用書面形式”。作為要式合同，無論是否經過招投標，建設工程合同的成立都應在要式合同成立的規則下進行探討。

　　孫超法官進一步提出“以真意探尋為主、以內容審查為輔”的區分標準。具體來說，先審查合同中是否包含將來另行簽訂本約的條款，如果不明確包含這種條款，則應當綜合審查合同全部內容及當事人履行情況決定。筆者認同這種觀點。

　　雖然通說認為預約與本約不好區分時應優先認定為本約，但是區分預約和本約應通過探求當事人的真意來認定。如果能夠確定真意，就不需要再“內容審查為輔”。如孫超法官所述：“當事人尚未打算受到約束時不存在預約；但在當事人已意圖受到最終約束時，也不存在預約，決定性的劃分標準就是約束意思”。

　　最高院有兩次司法解釋涉及預約制度，筆者認為都是采用這種思路?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2012〕8號）第2規定：“當事人簽訂認購書、訂購書、預訂書、意向書、備忘錄等預約合同，約定在將來一定期限內訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務，對方請求其承擔預約合同的違約責任或者要求解除預約合同并主張損害賠償的，人民法院應予支持。”

　　從該條款可以看出，確定是否為預約合同，除了“訂購書”等合同名稱外，“約定在將來一定期限內訂立買賣合同”的意思表示才是“預約”成立的決定因素。因此，預約的標的必須是在一定期限內簽訂本約，履行預約合同的結果就是訂立本約（參見最高人民法院民事審判第二庭編：《關于買賣合同司法解釋理解與適用》，人民法院出版社，2012年，第54頁）。

　　《最高人民法院關于審理商品房買賣合同司糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2003〕7號）第5條規定：“商品房的認購、訂購、預訂等協議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規定的商品房買賣合同的主要內容，并且出賣人已經按照約定收受購房款的，該協議應當認定為商品房買賣合同?！?

　　上海建筑工程律師認為，雖然該條被認為最高院僅是確立“以本約為原則”的立場，但是從該條款可以看出，認定不存在預約的理由是出賣人收受購房款，這表明雙方已經沒有受預約合同約束的意思，沒有進一步簽訂本約的計劃了，而不僅是因為具備本約的主要內容。