違約金的屬性爭論和適用困境

        按照通說，違約金是指當事人約定或法律規定的、在一方當事人不履行或不完全履行時向另一方當事人支付的一筆金錢。與法定違約金（比如逾期罰息）不同，約定違約金的本質是一種合同條款，是當事人基于意思自治形成的法律關系，屬于典型的私法自治體現。
　　 按照法律制度功能的差異，違約金可以分為懲罰性違約金和補償性違約金：前者為固有意義上的違約金，強調違約金的履約擔保功能；后者是違約損害賠償額的預定，側重違約損害的賠償功能。不同功能和類型的違約金在合同約定效力、數額調整標準和舉證責任分配等方面存在很大差異。上海經濟糾紛律師

　　《民法典》第585條延續了《合同法》第114條關于違約金的規定，既沒有為違約金擔保屬性的有無之爭劃下句號，也未明確地界定懲罰性（擔保性）違約金和補償性（賠償性）違約金的區分標準，導致與懲罰性違約金相關的效力認定、司法酌減等問題依舊難以獲得圓滿解決，使得相關的違約金爭議成為被帶入民法典新時代的老問題。

　?。ㄒ唬├碚搶W說中的法律屬性立場紛爭關于違約金性質的爭論之一在于其是否具備從屬性。獨立說認為違反約定時即可支付違約金，其作為一種有條件的給付約定，并不取決于主債務履行與否；而主張違約金具有從屬性的觀點則為主流學說，認為主合同的存續是違約金條款的邏輯起點，若主合同不成立、無效、被撤銷或者消滅之時，違約金條款相應失效和消滅。當然，肯認違約金的從屬性，不代表否認其在某些方面具有一定程度的獨立性，例如違約導致合同解除時，守約方依舊享有違約金請求權。與之相對應，對于違約金是否具有擔保屬性，學說上存在肯定說和否定說?？隙ㄕf主張違約金條款本質上是具有從屬性的擔保條款，雖然無法如抵押、保證等典型擔保形式一般令對方當事人提供財產性擔保，然而這只是擔保力度大小之分，并非擔保屬性有無之別。易言之，違約金的擔保屬性與賠償功能并不沖突，而擔保屬性還可以使雙方當事人進一步預先規劃違約的法律后果，從而起到強化合同履行的作用。

       相反地，否認說僅承認違約金具有督促當事人履行合同的作用，這不意味著所有的違約金之債都具有擔保屬性。只有顯著增強了債的效力，為債的實現提供可靠路徑，具有保障債權實現的特征，才可以被認為具有擔保屬性。盡管關于懲罰性違約金與補償性違約金的討論頗多，但卻始終缺乏令人信服的區分二者的標準。

　　現今理論界的代表性學說包括：一是“損失比較說”，它最早可以溯源到20世紀80年代初，主張約定數額高于實際損失則為補償性違約金，反之則為懲罰性違約金。二是“責任并行說”，主張不排斥強制履行或者損害賠償的違約金為懲罰性違約金，反之則是補償性違約金。三是“目的說”，主張考量當事人訂立約定時的主觀目的，約定相對高額的違約金則為懲罰性違約金，約定不明則依據體系解釋、當事人或者類似約定的交易習慣和行業慣例進行確定，無法確認時則推定為補償性違約金。《民法典》第585條僅對《合同法》第114條第2款進行了表述語序的調整修改，雖然在“法政策”和“法技術”兩方面使違約金調整規則的文義回歸正確的規范邏輯，但卻沒有為懲罰性違約金和補償性違約金的區分提供清晰標準。具體來說，《民法典》第585條第1款和第2款規定了補償性違約金和違約金的司法調整，而第3款規定的遲延履行違約金在類型認定上是否可以歸屬于懲罰性違約金，仍存在著較大的爭議，肯定說、否定說和折中說的觀點各有其道理。如前文所述，懲罰性違約金的類型確認和違約金的類型區分標準本質上是同一個問題，《民法典》在此并未起到定分止爭、一錘定音的作用。這意味著，違約金功能的權重分配只能交由法官進行自由裁量，而法院往往采取較為保守和穩妥的功能均等適用模式，又進一步引發疑問。
　?。ǘ┧痉▽嵺`中的功能均等適用模式筆者以“懲罰性違約金”為關鍵詞在“北大法寶”（www.pkulaw.com）司法案例庫中進行檢索，共獲得案件5451個，通過把“文書類型”限定為“判決”、“法院層級”限定為中級人民法院及以上、“審理程序”限定為二審，并排除懲罰性違約金并非爭議焦點的案例，最終得到有效案例共162個，其中93個案件支持了當事人懲罰性違約金的訴訟請求，支持率達57.41。在關于懲罰性違約金的裁判中，支持理由主要是尊重當事人的意思自治、維護合同穩定性、適用懲罰性違約金不違反公平原則和有利于對違約方進行相應的經濟制裁等，反對理由則在于強調民法應以賠償為主、缺乏法律條文的直接規定和懲罰性違約金適用條件嚴格等。即使在支持懲罰性違約金的裁判中，違約金的賠償功能和擔保功能也未能被清楚區分。在法律規定抽象和違約金功能模糊的背景下，司法實踐創設了違約金功能均等適用模式，認為同一筆違約金不分主次地兼具擔保性與補償性功能。

　　實際上，近來違約金司法實踐甚至逐漸轉變為“補償性為主、懲罰性為輔”的趨勢，即認為“合同法第一百一十四條等規定已經確定違約金制度系以賠償非違約方的損失為主要功能，而不是旨在嚴厲懲罰違約方”。在區分懲罰性違約金與補償性違約金的三種理論中，占據主導地位的“損失比較說”似乎體現了司法公正和效率，但是，這種“后見之明”的觀察視角難以對違約行為產生足夠的震懾，進一步弱化了違約金的擔保功能。再者，司法實踐對違約金的賠償和擔保功能采取對半式權重分配的立場，不僅是實踐一刀切思維的體現，更忽視了當事人的合意，難免損及違約金的制度價值和意思自治。此外，不同法院對于“約定的違約金數額過高”的認定頗不統一，有的對照定金罰則依合同標的額20進行調整，有的依據實際損失的130計算懲罰性違約金，還有的依據同期銀行貸款利率的四倍進行調整，從而反映出違約金類型區分方法不明確對司法調整規則適用的負面影響。在《民法典》出臺以前，《合同法》第114條第2款為法官調整違約金提供了法律依據，《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》[法釋〔2009〕5號，以下簡稱《合同法司法解釋（二）》]第29條及《最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》（法發〔2009〕40號）第7條進行了補充和細化，詳細規定人民法院或仲裁機構在調整違約金時應當考慮的主要因素，并確認了證明責任的承擔規則。

       2019年11月8日最高人民法院印發的《全國法院民商事審判工作會議紀要》（法〔2019〕254號，以下簡稱為《九民會議紀要》）第50條再次重申了審判實踐中積累的違約金調整司法經驗。然而，前述法律和司法解釋規定的預設模式和考量因素未能跳出違約損害賠償的范疇，而且也缺乏具體可行的操作方案，致使綜合相關因素考慮后所得的結論與以實際損失作為調整基點的做法大體相當。長此以往，在比較損失法的指引下，法官逐漸舍棄違約金調整的綜合考量，轉而直接以債權人的實際損失作為調整基準，這就帶來了三個方面的不利后果：其一，從法律效果來說，在債務人無視合同訂立時的有效約定、不積極履行債務甚至肆意違反合同約定時，司法酌減的結果僅是要求當事人承擔違約損害賠償責任，相關規定易淪為違約方違反誠實信用原則的擋箭牌；其二，從證明責任考量，違約金酌減的成立（是否酌減）和幅度（酌減多少）需要債務人承擔相應的證明責任，但債務人可能因其與實際違約損失的證據距離過于遙遠而陷入舉證困難，同時，為了對抗債務人的主張，債權人也可能需要證明自己的損失，這就難以實現違約金制度“減輕損失證明責任”的目的和功能；

　　 其三，從制度關聯觀察，損失比較說的廣泛應用造成了違約金制度價值的異化，使其淪為違約損害賠償制度的附庸，若約定金額與實際損失存在細微差額就允許司法增額，使得債權人最終獲得的違約金成為實際損失的賠償。

　　隨著社會經濟的不斷發展，信用卡早就走進了千家萬戶，在大城市里，年輕人幾乎人手一張信用卡。信用卡雖然使用起來非常方便，持卡人一旦不慎逾期，后果還是比較嚴重的。2021年信用卡逾期違約金怎么算？認準這個數字就行了！
 

　　2021年信用卡逾期違約金怎么算？

　　根據最新民法典里關于信用卡逾期的法規，大家可以了解到，持卡人的信用卡產生逾期情況之后，逾期產生的滯納金改為違約金。以前持卡人的信用卡賬單產生逾期之后，逾期時間越久，產生的滯納金也就越多。

　　新規中明確規定，銀行不得再收取滯納金，只能收取違約金，違約金的收取標準為最低還款額未還部分的5%，從逾期的第二天開始計算。這一措施的目的很簡單，就是為了防止利滾利的發生，讓持卡人的還款壓力減少，不至于最后變成無力償還賬單。

　　假設A欠下信用卡賬單5萬元，在A選擇不分期的情況下逾期了一個月，那么A需要承擔的逾期違約金就為2500元。當然了，這只是理論性的計算方式，具體地還要看發卡銀行是怎么規定的。

　　新民法典中除了信用卡逾期違約金規定之外，還規定了持卡人如果無力償還賬單，可以跟銀行進行協商還款。最長可以協商到60期，也就是分5年進行償還。

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