在刑事立法過程中，立法者會根據行為的客觀危害性和行為人的主觀惡意，設想各種情況，當立法者認為處理是合理的時候，就會使用“應該”這個詞。“應當”是一個未經授權的規定，這意味著法官只能無條件地適用刑事規范。那么對于相關情況你了解多少呢？接下來和上海刑事辯護律師一起看看吧。

　　立法者在認為一般情況下應該這樣做，但在某些情況下可能不合適，最終如何做需要根據案件的具體情況來決定時，就會使用“是”這個詞?！翱梢浴笔且粋€授權性的規定，它意味著法官可以根據案件的具體情況，在“可以”和“不可以”之間進行選擇，以確保具體結論的適當性。"是"并不意味著法官可以為所欲為，而是隱含著立法者的傾向，即在總體上"應該"；只有當這種處理不適當時，為了實現具體結論的適當性，才允許法官選擇“否”或“否”。

　　同時，“是否”并不意味著法官可以有任何自由裁量權，因為立法者已經指明了“是否”的具體內容，如規定“可以從輕處罰”，以至于法官只能選擇“可以從輕處罰”或“不能從輕處罰”；對于立法者來說，“不得從輕處罰”是指不需要從輕處罰，是指按照通常情況進行處罰；如果法官在選擇“不予從輕處罰”后，又決定“加重處罰”或“減輕處罰”，這些決定已經超出了立法者指示的內容，因而是非法的。

　　關于“應當”型刑法相關規定的適用，在實務中一般我們不會導致出現沒有什么發展問題。對于“可以”型刑法進行規定，在適用中呈現出具有一定的隨意性。上海刑事辯護律師認為，刑法規范管理首先是企業行為以及規范，要樹立我國刑法的權威，首先得向社會系統公告刑法規范的有效性，即原則上法官應當選擇適用“可以”，僅在例外情形下說明中國具體分析理由后，才能更加適用“可不”。此外，對犯罪未完成形態適用“可以”型規定時，還需要注意方法如下兩點：

　　首先，預備犯、未遂一般應從輕或減輕處罰。 在刑事判決中，如果犯罪企圖較輕，直接援引1997年《刑法》第23條第2款就足夠了，但不說明理由；但是，如果刑罰沒有減輕，則應在判決中明確說明沒有減輕的理由。 只有這樣，才能保證刑法規范的公信力。

　　第二，任何寬大處理都必須有明確的標準。學術界普遍認為，預備犯和未遂犯的社會危害程度不低于既遂犯的社會危害程度的，不應從輕處罰。這種說法并不嚴格，因為它沒有明確規定如何判斷犯罪預備，對犯罪未遂的危害性不亞于對已完成犯罪的判斷標準。

　　預備犯沒有實施犯罪，只是對法益構成了威脅，與已經造成法益破壞的既遂犯相比，危害程度并不相同，所以幾乎不存在預備犯不能從輕處罰的情況。因此，上海刑事辯護律師認為，雖然刑法規定預備犯“可以”從輕或者減輕處罰，但是預備犯中的“可以”應當理解為“應當”，即對于預備犯都應當從輕或者減輕處罰，這是客觀主義刑法立場的必然結論。

　　對未遂犯進行一般都需要可以從輕處理處罰，但是，法益雖未被毀滅，但幾乎我們已經非常接近世界毀滅的情形是存在的，這意味著在特定社會情形下，如果企業可對未遂犯與既遂犯作等值分析判斷時，對未遂犯可按照既遂犯處罰（不從輕減輕處罰）。

　　例如，故意殺人，被害人雖未造成死亡，但變成一個植物人或者具有高度截癱、生活方式無法實現自理的，這種生不如死的狀態使殺人犯罪未遂問題幾乎沒有等于殺人既遂，在這種發展情形下，對被告人可按照既遂犯處罰，而不從輕處罰。

　　這個問題的講解暫時到這里，總的來說，預備犯沒有實施犯罪，只是對法益構成了威脅，與已經造成法益破壞的既遂犯相比，危害程度并不相同，所以幾乎不存在預備犯不能從輕處罰的情況。我們正在建設法治社會，法律的作用也越來越重要。多了解一些法律知識大有裨益，無論對個人還是對社會，預防犯罪行為的發生要比處罰已經發生的犯罪行為更有價值，更為重要。如果您還有更多疑問，歡迎聯系我們的上海刑事辯護律師。